TELETRABALHO: Exceção absoluta ao regime de jornada?

DO TELETRABALHO

Art. 75-A.  A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.

Art. 75-B.  Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único.  O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho,

Art. 75-C.  A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Art. 75-D.  As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único.  As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.

Art. 75-E.  O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Parágrafo único.  O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

CAPÍTULO II

DA DURAÇÃO DO TRABALHO

(…)

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:                     (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

(…)

III – os empregados em regime de teletrabalho.

Teletrabalho é uma modalidade de contrato de trabalho em que, embora presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT, o trabalhador desempenha suas atividades preponderantemente fora das dependências do empregador, remotamente, com a utilização de instrumentos tecnológicos (computador, telefone, internet, etc.), sem que seja caracterizado trabalho externo.

Entretanto, conforme estabeleceu o regramento da Lei n. 13.467/2017, o fato do trabalhador precisar comparecer na sede da empresa para desempenhar atividades específicas, como, por exemplo, participar de reuniões, não descaracteriza o regime de teletrabalho (art. 79-B, parágrafo único, da CLT).

Antes mesmo do advento da Reforma Trabalhista, Carlos Zangrando já discorria sobre o tema:

“A tecnologia atual permitiu a proliferação do trabalho a distância, dentro ou fora do domicílio do empregado, mas sempre além dos limites físicos dos estabelecimentos empresariais.

Esse trabalho a distância veio recebendo denominações diversas: teleworkers, telecomuttings, teletrabalho, trabalho periférico, trabalho remoto, trabalho a distância, trabalho móvel, etc.

No entanto, todos têm em comum o fato de serem atividades exercidas por um ou mais empregados, em seus domicílios, ou outros locais fisicamente distanciados dos estabelecimentos da empresa, embora não desvinculados desta, mantando-se contado por intermédio dos modernos meios tecnológicos (fax, e-mail, telefone, teleconferência, vídeo-presença, etc.)”[i].

A Organização Internacional do Trabalho tratou do teletrabalho, em 1996, em sua Convenção n. 177, que ainda não foi ratificada pelo Brasil. A referida convenção, basicamente, assegura igualdade de condições entre o trabalhado em domicílio e aquele realizado dentro da sede das empresas (art. 4º).

A regulamentação legal do teletrabalho estabeleceu que os trabalhadores sujeitos ao referido regime de trabalho não estariam sujeitos ao regime de jornada (art. 62, III, da CLT).

Todavia, pensamos que a referida regra não é absoluta, devendo ser mitigada em casos em que exista a efetiva possibilidade de fiscalização e controle de jornada.

Suponha-se uma determinada empresa de telemarketing que realize atendimento das 10:00h às 22:00h. Seria muito cômodo para que esta transferisse todos os seus empregados para o regime de teletrabalho e determinasse que estes mantivessem o atendimento nas mesmas condições, ficando isenta do pagamento de horas extras e outros encargos trabalhistas.

Importante salientar que a jurisprudência trabalhista já tratou de questão semelhante quanto aos motoristas rodoviários, sendo que, mesmo antes da edição da Lei n. 13.013/2015, que estabeleceu a obrigatoriedade de registro de jornada dos referidos trabalhadores, já afastava a incidência da disposição do art. 62, I, da CLT, nas hipóteses em que, embora o trabalho fosse prestado externamente, era possível o controle da jornada.

Carlos Augusto Monteiro, ao comentar a disposição do art. 62, I, da CLT, salienta que:

“É preciso destacar que o disposto neste inciso se perdeu no tempo. Isso porque, em 1943, data de sua redação, de fato não era possível realizar o efetivo controle de jornada do trabalhador externo. Porém, hodiernamente, o disposto neste artigo não se coaduna com as relações da sociedade, eis que o controle da jornada pode se dar por diversos meios eletrônicos, razão pela qual o que se deve verificar é se o empregador teria como controlar a jornada e não o fez por opção”[ii].

E, ao tratar especificamente sobre a inovação legislativa quanto ao teletrabalho, Homero Batista da Silva discorre que:

“5. Havendo meios acessíveis de controle de jornada, por unidade de produção, por fiscalização direta, por meios eletrônicos, não se deve impressionar com o fato de o trabalho ser realizado à distância, em dependências estranhas ao empregador, na residência do empregado, em cafeteria ou em espaço coletivo de trabalho. Tudo isso era e continua a ser irrelevante para o direito do trabalho, assim como o serviço externo somente se enquadra no art. 62 se for efetivamente incompatível com o controle de jornada – o que não se aplica, portanto, para os instaladores de televisão e telefone, para os entregadores, jornaleiros, motoristas e análogos.

6. Feitas essas considerações, estamos à vontade para afirmar que o art. 62, III, merece a mesma interpretação restritiva, dada a excepcionalidade, dos demais incisos, quer dizer, o teletrabalho somente retira o direito às horas extras e congêneres se for incompatível com o controle de jornada. Mero deslocamento territorial não é suficiente para autorizar jornadas irrestritas. Seria mesmo incongruente dizer que para o serviço externo o que manda é a incompatibilidade da jornada (art. 62, I), ao passo que para o teletrabalho o que manda é o rótulo.

7. Rótulos nunca foram relevantes para o direito do trabalho. Simples nomenclatura utilizada representa aspecto secundário em quase todas as análises trabalhistas. O fato de o empregador inserir no contrato escrito a expressão “teletrabalho” e evocar a disciplina canhestra dos arts. 75-A a 75-E não o autoriza a cassar as horas extras, o adicional noturno e demais elementos componentes do capítulo da duração normal da jornada”[iii].

Idênticos são os posicionamentos apresentados por Vólia Bomfim Cassar e Maurício Godinho Delgado:

“De fato, no passado era difícil a mensuração do trabalho de um empregado em domicílio. Entretanto, diante das novas tecnologias, que permitem, em tempo real, o contato entre o empregado e o patrão, esse meio de trabalho tem sido mais controlado e fiscalizado. Absurdo, por isso, o comando legal que exclui os teletrabalhadores de tantos benefícios pela mera presunção de que não são controlados. Estes também deveríam ter os mesmos direitos de todos os demais trabalhadores externos.

O teletrabalhador pode ser facilmente monitorado por web camera, intranet, telefone, rádio, GPS, número mínimo de tarefas diárias etc. Aliás, o parágrafo único do art. 6.° da CLT é claro no sentido de que ‘Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio’.

Importante salientar que, como a regra contida no inciso III do art. 62 da CLT é maléfica ao trabalhador, sua interpretação deve ser restritiva. Isso quer dizer que é requisito essencial para validade da exclusão do teletrabalhador ao Capítulo ‘Da Duração do Trabalho’ a cláusula expressa em contrato escrito que indique essa modalidade de trabalho e especifique as tarefas que o empregado deve realizar”[iv].

“A nova regra legal, entretanto, fixa apenas uma presunção jurídica: a de que, em se tratando de empregado que se encontra em efetivo regime de teletrabalho, ele não se acha em situação compatível com o controle de horários; por essa razão, ele fica excluído das regras da CLT que regulam, ilustrativamente, assuntos como jornada de trabalho, horas suplementares e/ou extraordinárias, além de intervalos trabalhistas.

Trata-se, naturalmente, de presunção relativa – que pode ser desconstituída por prova em sentido contrário”[v].

Portanto, acreditamos que o empregado em regime de teletrabalho que, na prática, estiver submetido a controle de jornada, ainda que por via telemática, possuirá direito ao regime de duração do trabalho, em que pese a nova redação do art. 62, III, da CLT.

 

 

 

[i] ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho: tomo II / Carlos Henrique da Silva Zangrando – São Paulo: Ltr: 2008, p. 444.

[ii] MONTEIRO, Carlos Augusto. CLT interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Costa Machado, organizador; Domingos Sávio Zainaghi, coordenador. – 8. cd. – Barueri, SP: Manole, 2017, p. 70.

[iii] SILVA, Homero Batista da. Comentários à reforma trabalhista. 1. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

[iv] CASSAR, Vólia Bomfim. Comentários à reforma trabalhista / Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2017, p. 35.

[v] DELGADO, Mauricio Godinho. A reforma trabalhista no Brasil : com os comentários à Lei n. 13.467/2017 I Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. – São Paulo : LTr, 2017, p. 133.

 

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