Dicas Trabalhistas

PRÊMIOS PRÉ-CONTRATADOS APÓS A MEDIDA PROVISÓRIA 905/2019

Fabrício Lima Silva

Iuri Pereira Pinheiro

I – Introdução

Com finalidade didática, antes de explorar as atuais e fervorosas discussões sobre os prêmios após as reformas trabalhistas, é conveniente rememorar que salário equivale ao “conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”[1].

O elemento central para definição do caráter salarial é, assim, o caráter contraprestativo ou retributivo[2] seja pelos serviços prestados seja pelo tempo à disposição ou períodos de interrupção contratual. Essa compreensão, aliás, é o que leva à distinção entre parcela paga “pelo trabalho” em detrimento de parcela paga “para o trabalho”, revelando-se a natureza salarial para a primeira hipótese.

Essa noção conceitual está absorvida pela legislação ante a previsão do “caput” do art. 457 da CLT no sentido de que o salário é devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço.

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

II – Os prêmios em sua concepção originária

Os prêmios sempre se revelaram uma parcela cercada de controvérsias no âmbito da relação de trabalho e que se ressentia de uma disciplina legal, levando a doutrina a classificá-los como figura atípica, ou seja, não tipificada[3].

O conceito de prêmio era, portanto, delineado apenas em campo doutrinário, citando-se o ensinamento de Mauricio Godinho Delgado para quem a figura era sinônimo de bônus:

Os prêmios (ou bônus) consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa[4].

Considerando o caráter retributivo do prêmio em decorrência de um ajuste vinculado à conduta individual ou coletiva de trabalhadores no curso do contrato de trabalho, a doutrina apontava sua feição salarial, esclarecendo, contudo, a sua modalidade de salário-condição, isto é, parcela que pode deixar de ser paga nos meses em que não for constatada a ocorrência do fato gerador.

Arnaldo Sussekind apontava que poderia haver a instituição de prêmios desprovidos de natureza salarial desde que decorressem de meras liberalidades do empregador e não se caracterizassem como contraprestação do trabalho executado. Alertava, ainda, sobre a instituição de prêmio-produção como complemento do salário, esclarecendo que se “o falso título de prêmio corresponderem, realmente, à contraprestação de serviços prestados pelo empregado, atinente à relação de emprego, deveriam ser conceituados como salário”[5].

Arnaldo Sussekind há muito já apresentava uma das chaves reveladoras dos prêmios, qual seja, a liberalidade. Com efeito, afirmava que “o prêmio nada mais representará, portanto, do que uma liberalidade patronal.”[6].

III – Distinção entre prêmios, gratificações e adicionais

É importante diferenciar os prêmios de outras figuras assemelhadas, tais como as gratificações e os adicionais, para bem contextualizar as polêmicas que serão enfrentadas.

As gratificações são conceituadas por Mauricio Godinho como sendo “parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica (gratificações normativas)”.

A diferença, portanto, entre prêmio e gratificação reside no fato de que esta tem como fato gerador um evento ou circunstância que não vincula a uma conduta do empregado ou expressão coletiva de empregados, sendo comum apontar como exemplo as gratificações instituídas em função do aniversário ou pelo simples implemento de tempo (gratificações semestrais).

As gratificações legais e convencionais são tidas pela doutrina e pela jurisprudência como salariais caso presente o requisito da habitualidade. Nesse sentido, a Súmula 207 do STF e 152 do TST.

Súmula 207 do STF: As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Súmula 152 do TST: O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito (ex-Prejulgado nº 25).

Por sua vez, a diferença dos prêmios e adicionais repousa no fato de que estes  retratam acréscimos pecuniários em decorrência do exercício de circunstâncias gravosas[7] no contexto da relação empregatícia, a exemplo da insalubridade, periculosidade e sobrejornada.

IV – A primeira remodelação do conceito de salário, prêmios e gratificações instituída pela Lei 13.467/2017

A Reforma Trabalhista instituída pela Lei 13.467/2017 trouxe algumas mudanças nos aspectos remuneratórios, exigindo uma revisitação do tema para o exercício consciente das figuras trabalhistas.

Inicialmente, o § 1º do art. 457 foi objeto de redução quanto ao alcance do salário. Com efeito, a redação anterior era:

§ 1o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.   

§ 1º  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.  

A atual redação, portanto, é aquela em que integram o salário “a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador”, não havendo alusão às gratificações de função.

O § 2º do art.457 excluiu do conceito de remuneração as importâncias, ainda que habituais, que representem prêmios, abonos, ajuda de custo, auxílio-alimentação (desde que não seja pago em dinheiro) e diárias para viagem.

§ 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.  

O atual § 4º do art. 457 da CLT trouxe a conceituação de prêmios na seguinte conformidade:

§ 4o  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.  

Como se vê, a legislação afastou expressamente a natureza salarial dos prêmios, mas os conceitou com a indicação de duas chaves para o fechamento do conceito, a saber:

  1. liberalidades;
  2. desempenho superior ao esperado.

A circunstância do fato gerador ser o desempenho superior ao esperado revela que esses prêmios tipificados ostentam natureza retributiva, o que, em tese, atrairia a natureza salarial, mas a lei fez a opção por sua exclusão.

Tem sido comum a instituição de prêmios em programas de compliance, via regulamento interno, e vinculados ao desempenho dos trabalhadores com a fixação de “standards” de metas. Caso o trabalhador atinja uma meta considerada ordinária, haveria uma situação de normalidade contratual, mas caso ele atinja um patamar acima, receberia uma premiação escalonada.

A princípio, essa regulação estaria em conformidade com a disciplina legal dos prêmios, já que estamos a falar de desempenho superior ao esperado.

Ocorre que não se pode ignorar a segunda chave do conceito legal: a liberalidade. E, ao instituir prêmios em regulamento interno ou em cláusulas específicas do contrato de trabalho vinculado ao atingimento de metas, pode-se considerar que essa parcela perderia a condição de liberalidades, dado que a empresa passaria a estar obrigada ao pagamento por força do ajuste prévio.

A propósito, oportuno pontuar que a Receita Federal, respondendo consulta formulada por  empresa que pretendia instituir política de prêmios após a Reforma Trabalhista firmou o posicionamento “COSIT 151” publicado no DOU de 21/05/2019 exatamente sentido de que a instituição de prêmios por ajuste expresso descaracteriza a condição de liberalidade e a parcela, assim, sofre incidência de contribuições previdenciárias:

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRÊMIO POR DESEMPENHO SUPERIOR. REFORMA TRABALHISTA.
A partir de 11 de novembro de 2017, não integra a base de cálculo, para fins de incidência das contribuições previdenciárias, o prêmio decorrente de liberalidade concedida pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.
No período compreendido entre 14 de novembro de 2017 e 22 de abril de 2018, o prêmio por desempenho superior, para ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias, não pode exceder ao limite máximo de dois pagamentos ao ano.
Os prêmios excluídos da incidência das contribuições previdenciárias: (1) são aqueles pagos, exclusivamente, a segurados empregados, de forma individual ou coletiva, não alcançando os valores pagos aos segurados contribuintes individuais; (2) não se restringem a valores em dinheiro, podendo ser pagos em forma de bens ou de serviços; (3) não poderão decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso, hipótese em que restaria descaracterizada a liberalidade do empregador; e (4) devem decorrer de desempenho superior ao ordinariamente esperado, de forma que o empregador deverá comprovar, objetivamente, qual o desempenho esperado e também o quanto esse desempenho foi superado.

Sob tal conjectura, os prêmios válidos seriam aqueles concedidos espontaneamente pelo empregador ao longo do contrato sem que houvesse qualquer obrigação por parte do empregador.

Era possível, contudo, uma interpretação diversa, no sentido de que o empregador tinha a liberalidade de instituir, ou não, essa premiação, inexistindo desatendimento ao comando legal pela instituição prévia.

Poder-se-ia alegar, ainda, que a delimitação do rendimento esperado seria necessário até mesmo para fins do direito à informação, corolário da boa-fé objetiva e que o relevante é investigar se a premiação está vinculada a um desempenho realmente acima do normalmente esperado para a atividade contratada ou se está sendo uma forma de instituir contraprestação ordinária disfarçada.

A análise disso poderia se dar através de indícios, como por exemplo o fato de serem metas extremamente alcançáveis por qualquer produção normal de trabalho e praticamente todos receberem os prêmios em todos os meses.

O que sempre chamamos atenção é que, em políticas de compliance, estamos a tratar de gerenciamento de riscos e como a Receita Federal já havia se posicionado pela incidência de contribuições previdenciárias para essa hipótese de fixação prévia dos prêmios, o risco de tal procedimento seria alto demais para sua implementação ou manutenção. 

V – A possibilidade de exclusão da natureza salarial por meio de norma coletiva para prêmios pré-contratados

É certo que os regulamentos internos e cláusulas contratuais devem estar em conformidade estrita com a lei, mas a situação da norma coletiva  assume contornos diferentes e merece análise particularizada, ante o reconhecimento da Autonomia Privada Coletiva consagrado no art. 7º, XXVI, da CFRB, que provoca o reconhecimento de centro de positivação jurídica distinto no âmbito trabalhista até mesmo em virtude do Princípio da Equivalência em tese dos seres coletivos.

Além da possibilidade de transação diversa da lei por meio da negociação coletiva, a própria interpretação sistemática da lei direciona para essa conclusão, já que o art. 611-A, V, VI e IX,  da CLT consagra a prevalência do negociado sobre legislado em matéria de planos de cargos e salários, regulamento empresarial, remuneração por produtividade e, especificamente, sobre prêmios. 

Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

[…]

V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;      

VI – regulamento empresarial; 

IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;   

XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

Além disso, o art. 611-B não enumera os prêmios como objeto ilícito de pactuação coletiva, reforçando a possibilidade de transação acerca da natureza dessa parcela.

Por oportuno, salienta-se que o C. TST já entendeu possível a transação coletiva acerca da natureza da parcela, citando-se o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial 413 da SBDI-1 quanto à alimentação[8].

Assim, é possível defender a estipulação, por meio de norma coletiva, de prêmios vinculados ao desempenho individual ou coletivo como parcela desvinculada da remuneração.

Por outro lado, a definição de salário e remuneração não possui impactos apenas trabalhistas, desaguando efeitos tributários. E para fins tributários, a administração está adstrita ao Princípio da Legalidade Estrita, de modo que a norma coletiva não poderia afastar a incidência dos efeitos legais até porque os seus destinatários são apenas as partes convenentes.

Por ocasião da referida consulta 151, a Receita Federal afirmou em seu parecer que qualquer previsão expressa de ajuste de prêmios, inclusive por norma coletiva, retiraria a condição de liberalidade:

“Significa dizer que há incidência de contribuições previdenciárias sobre o prêmio pago em decorrência de lei, contrato de trabalho, convenção coletiva, regulamento da empresa etc., tendo em vista que, nesses casos, não se caracteriza a liberalidade do empregador.”

Por outro lado, em espécie de “tréplica” seria possível afirmar que o crédito tributário seria, no particular, um acessório, que segue a sorte do principal. Assim, se para fins trabalhistas a parcela tem natureza indenizatória, também o terá para fins tributários.

VI – A segunda remodelação do conceito de prêmios instituída pela MP 905/2019

Diante da cizânia que se formou ao redor dos prêmios após a Lei 13.467/2017, a Medida Provisória 905/2019 fez uma nova incursão sobre a temática ao acrescentar o art. 5º-A na Lei 10.101/2000 (Lei de Participação nos Lucros e Resultados).

É importante assinalar que os parágrafos 2º e 4º do art. 457 da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, foram mantidos incólumes, tendo a medida provisória realizado um acréscimo legal com o propósito de explicitar quais formas seriam reputadas como válidas para fins de implementação.

Pois bem, a medida provisória expressamente chancelou a fixação de prêmios mediante instituição por ato unilateral do empregador e por ajuste deste com o empregado ou grupo de empregados, autorizando que o desempenho ordinário seja previamente definido e que as regras de pagamento sejam estabelecidas antecipadamente, mas com a ressalva de distribuição limitada a quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo, de um mês no mesmo trimestre.

Art. 5º-A. São válidos os prêmios de que tratam os § 2º e § 4º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1943, e a alínea “z” do § 9º do art. 28 desta Lei, independentemente da forma de seu de pagamento e do meio utilizado para a sua fixação, inclusive por ato unilateral do empregador, ajuste deste com o empregado ou grupo de empregados, bem como por norma coletiva, inclusive quando pagos por fundações e associações, desde que sejam observados os seguintes requisitos:

I – sejam pagos, exclusivamente, a empregados, de forma individual ou coletiva;

II – decorram de desempenho superior ao ordinariamente esperado, avaliado discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido previamente definido;

III – o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores seja limitado a quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo, de um no mesmo trimestre civil;

IV – as regras para a percepção do prêmio devem ser estabelecidas previamente ao pagamento; e

V – as regras que disciplinam o pagamento do prêmio devem permanecer arquivadas por qualquer meio, pelo prazo de seis anos, contado da data de pagamento. (NR)

A regulação promovida pela medida provisória afasta, portanto, a interpretação de que o ajuste prévio dos prêmios afastaria o caráter de liberalidade e, assim, descaracterizaria sua natureza indenizatória. Em outras palavras, afasta-se por força de norma a interpretação que vinha sendo dada pela Receita Federal na COSIT 151/2019 acima mencionada.

Por outro lado, como novidade, institui um limite máximo para a percepção de prêmios com natureza indenizatória (quatro vezes ao ano e desde que apenas uma vez por trimestre), o que se mostra razoável porque, afinal, os prêmios ostentam, em sua essência, um caráter retributivo, o que, como regra, atrairia sua natureza salarial.

Além disso, a fixação de um limite máximo de percepções ao longo do ano demonstra a sinalização de que a parcela não deve ser banalizada.

Em síntese, conjugando-se as novidades decorrentes da Lei 13.467/2017 e da Medida Provisória 905/2019, a natureza indenizatória dos prêmios deve seguir os critérios abaixo:

  1. Desempenho superior ao esperado;
  2. Liberalidade para a sua instituição, a qual não se descaracteriza pela fixação prévia do desempenho esperado e delimitação das regras para percepção;
  3. o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores seja limitado a quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo, de um no mesmo trimestre civil.

Importante realçar, também, o dever de guarda das regras que disciplinam o pagamento dos prêmios por seis anos, de modo a permitir que eventuais controvérsias possam ser sanadas, conforme art. 5º-A, V, da Lei 10.101/2000.

De todo modo, ainda que se cumpram formalmente essas diretrizes, é necessário sempre se analisar se o prêmio está verdadeiramente retratando um desempenho superior ao esperado porque se, a bem da verdade, estiver representando remuneração pelo desempenho normal de trabalho, o Princípio da Primazia da Realidade, corporificado no art. 9º da CLT, continua a projetar seus efeitos, impondo o reconhecimento salarial da parcela.

Nesse particular, destaca-se como são cíclicas e sempre retomam a um mesmo lugar, ainda que com roupagens novas, as discussões relacionadas ao binômio capital-trabalho, em autentico “museu de grandes novidades” como diria Cazuza. E especificamente quanto aos prêmios, Arnaldo Sussekind sempre chamou a atenção para a investigação da essência em detrimento do rótulo:

Releva ponderar, todavia, que, se os proventos pagos sob o falso título de prêmio corresponderem, realmente, à contra-prestação de serviços prestados pelo empregado, atinente à relação de emprego, deverão ser conceituados como salário. E que o rótulo com que são concedidos não concerne à sua verdadeira natureza jurídica. E, como salário, não poderão ser alterados por ato unilateral do empregador. Aliás, no Brasil, algumas empresas já instituíram o que denominam de prêmio-produção, como complemento de um salário básico garantido, que nada mais representa do que a contraprestação do trabalho executado pelo empregado[9].

O Princípio da Primazia da Realidade é visto como um dos estruturantes do Direito do Trabalho desde a estruturação da obra do uruguaio Americo Plá Rodriguez, mas, a rigor, ele se extrai como uma regra da própria vida comum, retratada no romance de William Shakespeare Romeu e Julieta ao falar sobre a essência das rosas “Se a rosa tivesse outro nome, ainda assim exalaria o mesmo perfume”.

É certo que não se pode presumir a fraude, mas a sua demonstração pode ser realizada através das análises de desempenho global da empresa e de cada um de seus funcionários, sendo plausível que uma eventual discussão judicial provoque até mesmo a distribuição dinâmica do ônus da prova, já que a prova seria eminentemente documental, a qual geralmente estaria circunscrita em melhor aptidão da empresa.

VII – Conclusão

A Lei 13.467/2017 suprimiu a natureza salarial dos prêmios e os conceituou como sendo uma liberalidade fornecida pelo empregador aos empregados em decorrência do desempenho superior ao esperado.

Considerando a previsão de que os prêmios seriam liberalidades, mostrava-se arriscado o ajuste prévio de premiações em regulamento interno ou cláusulas de contrato de trabalho porque representariam obrigação ao empregador a partir de então em detrimento de liberalidade.

Ainda que se pudesse entender de forma diversa, no sentido de que havia a liberalidade para instituição prévia, a sua fixação representaria uma gestão de elevado grau de risco porque a Receita Federal na Consulta 151/2019 havia firmado entendimento pela incidência de contribuições previdenciárias para os prêmios ajustados de forma prévia.

A fixação por meio de norma coletiva traria uma maior segurança ao empregador em virtude do reconhecimento constitucional da Autonomia Privada Coletiva (art. 7º, XXVI, da CF/88) e da autorização legal para prevalência do negociado sobre o legislado em matéria de prêmios (art. 611-A, XIV, da CLT), mas ainda assim envolvia riscos porque a Receita Federal firmou na mesma consulta o entendimento de que sequer por norma coletiva seria viável tal fixação.

A Medida Provisória 905/2019 legitimou a fixação prévia de prêmios por meio de parametrizações de produtividade, superando o entendimento da Receita Federal na COSIT 151/2019, mas com a limitação de sua percepção a quatro vezes ao ano, desde que apenas uma vez por trimestre.

É necessário alertar, contudo, que não há certeza acerca do futuro da medida provisória e que, se rejeitada, restaura-se o status legislativo anterior, de modo que até uma resolução final pelo Congresso Nacional há riscos na estipulação de prêmios em regulamento interno ou como cláusula do próprio contrato de trabalho.


[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 16. Ed, 2017, p. 800.

[2] Luciano Martinez utiliza a expressão “retribuição do trabalho” para se referir ao salário pago pelo empregador. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 3. ed.  São Paulo: Saraiva, 2012, p. 552.

[3] Por todos, cita-se a menção expressão de Mauricio Godinho Delgado aos prêmios como sendo uma figura atípica em seu consagrado Curso de Direito do Trabalho. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 16. Ed, 2017, p. 871.

[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 16. Ed, 2017, p. 871.

[5] SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, Renovar, 3. Ed. 2010, p. 307.

[6] SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, Renovar, 3. Ed. 2010, p. 307.

[7] O elemento “circunstâncias gravosas” para legitimar o pagamento de adicionas é abordado por Mauricio Godinho Delgado: DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 16. Ed, 2017, P. 858.

[8] 413.AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.os 51, I, e 241 do TST.

[9] SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro, Renovar, 3. Ed. 2010, p. 307.

A Nova Reforma Trabalhista
Comentários
Carregando...