Fabrício Lima Silva
Iuri Pereira Pinheiro
1. INTRODUÇÃO
A medida provisória n. 905, de 11 de novembro de 2019, que teve como objetivo complementar a Reforma Trabalhista iniciada em nosso país com a aprovação da Lei n. 13.467/2017, criou o denominado “Contrato de Trabalho Verde e Amarelo” e promoveu inúmeras outras alterações em nossa legislação trabalhista, previdenciária e fiscal.
Dentre as modificações, houve a alteração dos critérios para atualização dos débitos trabalhistas, com atribuição de nova redação aos arts. 879, § 7º e 883 da CLT, bem como ao art. 39 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.
A recém-publicada medida provisória, em diversos aspectos, já tem despertado muitas dúvidas interpretativas e discussões sobre a sua constitucionalidade.
O objetivo do presente artigo é analisar, em breves notas, as alterações promovidas em relação à atualização dos débitos trabalhistas, com a contextualização do problema e apresentação da discussão sobre a constitucionalidade das modificações, com incursão em precedentes originários do Supremo Tribunal Federal sobre temas correlatos.
2. CONTEXTUALIZAÇÃO DA PROBLEMÁTICA
A discussão sobre a atualização de débitos tributários e trabalhistas, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), já havia sido objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357 e 4.425 e na Reclamação nº 22.012 e pelo Tribunal Superior do Trabalho, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000479-60.2011.5.04.0231.
Nas referidas decisões prevaleceu o entendimento de que a correção monetária pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) seria inconstitucional, mas, por segurança jurídica, foram modulados os efeitos de tal declaração para manter esse índice como fator atualização monetária até 24/03/2015, e, a partir de 25/03/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Todavia, em um verdadeiro efeito backlash[i], a Lei n. 13.467/2017, incluiu o parágrafo 7º ao art. 879 da CLT, reafirmando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial trabalhista seria feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.
Após a alteração legislativa promovida pela Lei 13.467/2017, a discussão sobre os critérios de atualização foi reavivada perante os tribunais trabalhistas, sendo que a jurisprudência majoritária do Colendo Tribunal Superior do Trabalho[ii] e dos Tribunais Regionais já se direcionava no sentido da ratificação da inconstitucionalidade da aplicação da TR, mantendo o posicionamento anterior à reforma trabalhista, uma vez que a base constitucional não foi alterada.
Inclusive, foi suscitado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade pela Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do TST (RO – 24059-68.2017.5.24.0000), com a determinação de remessa dos autos ao plenário do TST, o qual se encontra pendente de julgamento.
Eis que, depois de todo esse contexto, foi editada a medida provisória n. 905, realizando novas alterações e reacendendo as discussões.
3. DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS
Pelo art. 28 da medida provisória, dentre outras alterações no texto da CLT, foi modificada a redação do parágrafo 7º do art. 879, passando a dispor que:
“Art. 879. (…)
§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela variação do IPCA-E, ou por índice que venha substituí-lo, calculado pelo IBGE, que deverá ser aplicado de forma uniforme por todo o prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença” (destacamos).
Além disso, foi promovida alteração do art. 883 da CLT:
“Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, sendo estes, em qualquer caso, devidos somente a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial”. (Destacamos)
Por sua vez, o art. 47 da medida provisória deu nova redação ao art. 39 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, disciplinando que:
“Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador ou pelo empregado, nos termos previstos em lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou cláusula contratual, sofrerão juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (Destacamos)
§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos celebrados em ação trabalhista não pagos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação serão acrescidos de juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, a partir da data do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação. (Destacamos)
A compreensão inicial que se tem dos dispositivos é a de que:
- Seria devida correção monetária pelo IPCA-E (ou por índice que venha substituí-lo), pelo prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença.
- Seriam devidos juros de mora, equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, desde o ajuizamento da reclamação.
- Seriam devidos juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (Ressalte-se que a Lei n. 8.177/1991 já utilizada a denominação equivocada “juros de mora” no caput do art. 39, sendo que, na verdade, tratava-se de correção monetária. Tecnicamente, os verdadeiros juros de mora são previstos no parágrafo primeiro do referido artigo e não em seu caput).
Portanto, com base no texto da MP, entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação até o seu efetivo pagamento deverá haver incidência do mesmo índice aplicado à caderneta de poupança. Após o ajuizamento da ação, tal critério deve substituir o índice até então utilizado de 1% ao mês. E, por fim, o índice do IPCA-E somente será aplicado no período entre a condenação e o cumprimento da sentença.
Perceba-se que, entre o ajuizamento da ação e a condenação, o índice aplicado à caderneta de poupança passará a ter a característica de “juros de mora” e “correção monetária” e, tão somente após a condenação, passará a incidir o IPCA-E cumulado com o índice aplicado à caderneta de poupança, sendo que, ao que parece, o primeiro com finalidade de recomposição da moeda e o segundo com finalidade de juros de mora.
Nesse aspecto, já surge uma grande impropriedade no novo regramento: O índice aplicável à caderneta de poupança, que já incide desde o mês subsequente ao vencimento da obrigação, após o ajuizamento do feito, passaria a incidir em duplicidade para observância dos objetivos de correção monetária e de juros de mora? Ou a incidência simples seria suficiente para cumprimento de tais objetivos?
Como é pacífico em nossos tribunais, a correção monetária não é um “plus” que se acresce, mas um “minus” que se evita. O objetivo da correção monetária não é gerar patrimônio ao credor, mas tão somente preservar o valor real da moeda em face da desvalorização natural provocada pela inflação. E, por sua vez, os juros moratórios decorrem tão-somente da mora do devedor em cumprir a obrigação, independentemente de comprovação de perda patrimonial efetiva ou de qualquer outra condição, com objetivo de evitar o adiamento do pagamento dos débitos.
Logo, não poderia, nesse aspecto, o índice ser aplicado de forma simples, sob pena de violação do preceito que veda o locupletamento do devedor em detrimento do credor (art. 884 do Código Civil). Além disso, se assim não o fosse, o ajuizamento da ação deixaria de constituir o devedor em mora, pois continuaria sendo aplicável o mesmo critério já em transcurso desde o mês seguinte ao inadimplemento da obrigação trabalhista.
Entretanto, outros problemas são apresentados em relação às mencionadas alterações.
4. DO VÍCIO FORMAL DE CONSTITUCIONALIDADE
Nos termos do art. 62, §1º, I, “b”, da Constituição da República, é vedada a edição de Medida Provisória sobre matéria relacionada a processo civil.
Conforme já pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, ao decidirem pela aplicação de alterações legislativas aos processos em curso, os juros moratórios possuem natureza processual (STJ – EREsp 1207197-RS, EDcl no MS 15485-DF, AgRg nos EmbExeMS 11097-DF, AgRg nos EmbExeMS 11819-DFSTF – AI-AGR 776497, AI-AGR 746268, AI-AGR 767094, RE-AGR 559445, RCL 2683-PR, AI-AGR 754077).
Portanto, sob esse viés, as alterações dos artigos 883 da CLT e do parágrafo primeiro do art. 39 da Lei nº 8.177/91, promovidas pela medida provisória 905, editada após a vigência da EC nº 32/2001, por tratar de matéria processual, possui duvidosa constitucionalidade.
5. DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS JUROS MORATÓRIOS
Ainda tratando da questão relacionada aos juros moratórios, importante destacar que o Código Civil Brasileiro estabelece, em seu art. 406, que, quando não convencionados, os juros de mora serão aplicados conforme a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
E, nos termos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, tais juros seriam de 1% (um por cento) ao mês.
Assim, a medida provisória 905/2019, ao estabelecer que os juros de mora serão calculados com base no índice da caderneta de poupança, acabou confundindo institutos monetários diversos, e violou os princípios da isonomia e da razoabilidade, na medida em que estabeleceu tratamento desigual entre os créditos trabalhistas e os créditos civis/tributários.
Ao promover a aplicação de um indexador inferior ao aplicado nos outros sistemas, a mencionada medida provisória subverte a lógica da hipossuficiência trabalhista, favorecendo o devedor e estimulando o prolongamento dos processos, em afronta ao disposto inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição da República, que garante “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
O tratamento conferido aos créditos dos trabalhadores deve ser, no mínimo, equivalente ao dispensado ao demais cidadãos e ao Poder Público, nunca em situação de inferioridade, uma vez que estes possuem caráter alimentar, de natureza privilegiada, sobrepondo-se, inclusive, aos créditos tributários, conforme o art. artigo 186 do próprio Código Tributário Nacional, sob pena de violação ao art. 5º, caput, da Constituição da República.
No julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, tratou da questão da isonomia, destacando que a “quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN)”.
Embora o referido entendimento fosse aplicável aos créditos tributários, não há como se deixar de adotar a “ratio decidendi” à alteração promovida pela MP 905, devendo ser aplicado aos créditos trabalhistas os juros moratórios de 1% ao mês, nos mesmos moldes do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.
6. DO EFEITO BACKLASH AO QUADRADO
Conforme já salientado, a alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017, ao incluir o parágrafo 7º ao art. 879 da CLT, já se apresentava como um efeito backlash.
E, após o direcionamento majoritário dos Tribunais Trabalhistas e com a submissão da questão para julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, a edição da medida provisória com a indicação da adoção do índice aplicado à poupança para a correção dos débitos trabalhistas, reitera-se o efeito backlash, em fenômeno que podemos denominar de backlash ao quadrado, fazendo analogia à expressão exponencial.
Não é demais relembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4425, decidiu que a “atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período)”.
Portanto, mesmo que a correção da poupança não seja composta exclusivamente pela TR (art. 12 da Lei n. 8177/91), adotando-se a “ratio decidendi” apresentada pelo STF, tal critério viola o direito fundamental de propriedade, não recompondo o valor real do crédito, uma vez que mede com maior exatidão as variações de preço do mercado e, consequentemente, não pode ser utilizada como índice de correção dos débitos reconhecidos judicialmente, sendo, nesse aspecto, as alterações promovidas pela medida provisória igualmente inconstitucionais.
4. CONCLUSÃO
Diante do exposto, entendemos que, as
alterações quanto aos critérios de indexação dos débitos trabalhistas,
promovidas pela medida provisória n. 905, de 11 de novembro de 2019, não se
compatibilizam com a Constituição da República, apresentando vício formal
(afronta ao disposto no art. 62, §1º,
I, “b”, da Constituição da República) e vícios materiais no sentido de que a
atualização débitos trabalhistas segundo o índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º,
XXII), provoca vulneração do princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º,
caput) e discriminação do credor trabalhista em detrimento da parte processual
privada e da fazenda pública, que são destinatários de juros da mora à taxa de
1% ao mês (art. 161, § 1º, CTN), com violação do princípio de duração razoável
do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), uma vez que a incidência de juros menores
incentivaria o retardamento quanto ao cumprimento da obrigação trabalhista.
[i] O efeito backlash é uma forma de reação a uma decisão judicial indesejada, em que a parte prejudicada faz uso de outros meios para deslegitimar o estabelecido ou tentar contorná-lo, como por exemplo, edição de atos normativos em contrário.
[ii] Por todos: RR-22900-44.2009.5.04.0383, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 08/11/2019.